Su rinnovabili e giurisprudenza pare non ci sia pace né un lieto fine. La pubblicazione del DL Agricoltura e del DM Aree Idonee avrebbe dovuto contribuire a fare chiarezza nel processo autorizzativo per sviluppare impianti rinnovabili (FER). Invece, pare tutto il contrario.
Gli addetti ai lavori stanno guardando con attenzione a quanto accadrà con le decisioni delle Regioni, che potrebbero rendere ancora più complessa l’attuazione della transizione energetica.
Sulla questione sono intervenuti tre avvocati esperti del settore: Pina Lombardi (Studio Legale L&B Partners Avvocati Associati), Cristina Martorana (Legance) e Carlo Montella (Green Horse Legal Advisory). L’occasione per parlare di rinnovabili e giurisprudenza è stato il convegno organizzato da Elettricità Futura, aperto dall’intervento del suo presidente, Agostino Re Rebaudengo.
Sullo sfondo ci sono gli obiettivi di sviluppo delle fonti rinnovabili:
In ognuno dei due casi, occorre correre. Tuttavia, ha rilevato Re Rebaudengo, “gli ultimi due provvedimenti approvati dal Governo hanno avuto un ruolo decisivo nell’aumentare l’incertezza del quadro normativo in Italia, determinando il blocco della quasi totalità dei nuovi progetti rinnovabili”.
Qual è lo scenario che si prospetta per chi intende investire sullo sviluppo delle fonti rinnovabili in Italia? Decisamente fosco. Secondo Carlo Montella, co-founder e managing partner di Green Horse Legal Advisory, “il prossimo autunno, gli investitori si troveranno di fronte a una sorta di “impairment test” per valutare quanti GW delle proprie pipeline potranno effettivamente essere realizzati e per quanti, invece, andranno fatte altre considerazioni”.
Lo stesso legale mette in rilievo un tema cruciale: “il MASE ha perso il ruolo fondamentale di cabina di regia nel coordinamento di una strategia energetica centrale, ruolo a cui ha sostanzialmente rinunciato a favore delle Regioni, che hanno ricevuto una delega in bianco non solo rispetto all’identificazione delle aree idonee, ma anche rispetto alla sorte dei procedimenti in corso”.
In merito alla situazione complessa entro cui muoversi, con i recenti interventi normativi, Montella ritiene che gli investitori possano ritenere ammesso (dal DL Agricoltura) l’agrivoltaico avanzato “con la necessità di soddisfare solo i requisiti oggettivi, tra cui il sistema di monitoraggio, senza che trovino applicazione anche i requisiti soggettivi (imprenditori agricoli, ATI)”. Tuttavia, per comprendere appieno la portata del DM Aree Idonee, gli investitori dovranno necessariamente attendere le leggi regionali per individuare le rispettive aree idonee.
L’unico elemento per cui essere moderatamente ottimisti è rappresentato dal problema per cui le rinnovabili sono la vera soluzione. Il prezzo dell’energia elettrica in Italia è il più alto d’Europa e ciò dipende dalla elevata quota di gas che importiamo, che pesa fortemente sul nostro attuale mix energetico. “Questo, se da una parte rappresenta un freno alla crescita economica del paese, dall’altra è un indubbio elemento di interesse per gli investitori in questo settore che possono non temere, come avviene in altri paesi europei, lo spettro dei prezzi negativi”, ha concluso il legale.
Ovviamente è stato ipotizzato il ruolo chiave del Battery Energy Storage System (BESS), soprattutto stand alone, che unitamente agli strumenti di intelligenza artificiale per le previsioni meteo, “dovrebbe rendere le rinnovabili molto più programmabili nel futuro, con tutti i benefici per il sistema che questo comporta”.
Cosa succederà ora, con le Regioni chiamate a decidere su rinnovabili e giurisprudenza?
Pina Lombardi, partner e responsabile del dipartimento Energy presso lo Studio Legale L&B Partners Avvocati Associati, ha posto in rilievo il “rischio concreto derivante dallo scenario normativo che è venuto a delinearsi a seguito del DL Agricoltura e del DM Aree Idonee è legato, da un lato, a come il DL Agricoltura sarà applicato dalle amministrazioni e, dall’altro, a come le Regioni implementeranno il DM Aree Idonee”.
Tutto parte dalla considerazione alla base dei decreti Agricoltura e Aree Idonee, ovvero dal d.lgs 199/2021 che ha implementato la RED II, al cui interno è prevista la disciplina per l’individuazione di superfici e aree idonee per l’installazione di impianti a fonti rinnovabili. Il decreto legislativo, all’articolo 20 prevede che entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore dello stesso, saranno emessi dei DM che dovranno indicare una disciplina di criteri e principi omogenei per l’identificazione di aree idonee e non idonee sul territorio nazionale. Nei successivi 180 giorni le Regioni dovranno implementare tali decreti con leggi regionali.
“Il legislatore si è preoccupato di dare una misura applicativa immediata che possa mettere gli operatori nelle condizioni di operare già attraverso l’utilizzo di aree idonee, che sono aree nelle quali è possibile realizzare gli impianti attraverso procedure semplificate e accelerate”.
Il legislatore, di fatto:
“Sulla base di questo decreto e della relativa previsione iniziano gli investimenti. Sono tantissimi gli iter autorizzativi avviati sulla base dell’identificazione di quelle aree idonee, molti conclusi, diversi ancora vigono al MASE”, ricorda l’avvocato Pina Lombardi.
Altro punto importante compreso nello stesso d.lgs 199/2021, riguarda il fatto che disponeva che i decreti dovessero andare a prevedere sia le aree idonee, sia le aree non idonee. Da questo decreto sono trascorsi più di due anni e mezzo prima dei vari interventi che sono andati a intervenire sul tema. In questo contesto si è giunti al DL Agricoltura e al Decreto Aree Idonee.
Proprio riguardo alla norma, e all’art. 5 in particolare, Lombardi ha ricordato che essa limita la realizzazione di impianti fotovoltaici con moduli collocati a terra in zone classificate agricole dagli anni urbanistici vigenti.
Già a monte, il presidente Re Rebaudengo ha ricordato che non tutte le zone classificate agricole nei piani urbanistici vigenti sono aree effettivamente utilizzate per l’agricoltura. Quindi la scelta del legislatore è troppo generica. Inoltre, si prevede che gli impianti fotovoltaici non possano più essere realizzati se non in alcune delle aree idonee.
Lo stesso articolo 5 pone dubbi interpretativi anche per un altro aspetto. Aggiunge anche al comma 2-bis un accenno sulla durata dei contratti anche preliminari di concessione del diritto di superficie su terreni ricadenti nelle aree idonee. Per l’installazione di impianti da fonti rinnovabili non può essere superiore a sei anni rinnovabili per ulteriori sei anni. L’elemento di incertezza si rileva, considerando la sua incompatibilità “col meccanismo creato dal Codice civile per questa tipologia di contratti e soprattutto per la costruzione di un preliminare nel contesto dell’implementazione di questo tipo di autorizzazioni”.
Venendo, invece, alla novità riguardante il DM Aree Idonee, “stupisce perché a distanza di due anni e mezzo dalla data in cui doveva essere emesso, avrebbe dovuto fornire criteri omogenei, invece offre un dettaglio quasi inferiore a quello previsto dall’articolo 20 del D.Lgs 199/2021”. In altre parole, anziché creare omogeneità, di fatto dona totale libertà alle Regioni nell’identificare le aree idonee.
Per quanto riguarda l’articolo 7, sui “Principi e criteri per l’individuazione delle aree idonee” c’è un altro elemento di preoccupazione.
Dare alle Regioni un potere eccessivo sulla scelta riguardante l’area di rispetto di sette chilometri “è irragionevole, è un numero messo lì, senza considerare quanti anni di battaglie giurisprudenziali ci dicono che la ponderazione va fatta caso per caso” viene sottolineato durante l’evento. Una scelta così sproporzionata rispetto a un bilanciamento nella giurisprudenza di quello che è il rapporto tra il paesaggistico e il rinnovabile, che devono incrociarsi e bilanciarsi perché hanno un valore giuridico quasi da equiparare.
Inoltre, sempre con riferimento al DM Aree Idonee, “pur dovendo suggerire, in taluni casi, un approccio cautelativo, ritengo che le Regioni non dovrebbero trascurare il fatto che gli operatori di settore hanno in corso importanti iter autorizzativi che sono stati attivati facendo totale affidamento sull’identificazione delle aree idonee da parte del legislatore”.
Aree delle quali, ai sensi di legge, si sarebbe dovuto tenere conto ai fini della definizione dei successivi decreti ministeriali, e quindi delle successive leggi regionali. “Se, pertanto, in relazione a investimenti non ancora attivati potrebbe essere opportuna una maggiore visibilità di quella che sarà la definizione dei futuri scenari, per i progetti che sono in fase di autorizzazione (spesso avanzata) adotterei un atteggiamento fortemente oppositivo”, ha concluso Lombardi.
A proposito delle Regioni e delle loro posizioni su rinnovabili e giurisprudenza, è intervenuta Cristina Martorana, partner Dipartimento Energy dello studio di avvocati associati Legance.
Ha illustrato come si sono mosse alcune regioni, prendendo a esempio Sardegna, Friuli-Venezia Giulia e Lombardia. Le posizioni sono profondamente differenti.
Intanto c’è la moratoria sulle rinnovabili della Sardegna. “La normativa nazionale, da cui promana il DM Aree idonee, pone un chiaro divieto, che tuttora esiste, di interventi in moratoria pendente il perfezionamento della normativa, cioè fino a che non saranno emanate le varie leggi regionali. Cosa ha fatto Regione Sardegna? Una moratoria, con una legge entrata in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione, di 18 mesi”. Di fatto è stata pensata per far sì che nell’intero territorio sardo sia impedito di realizzare nuovi impianti.
Nella moratoria sono previste eccezioni: tra queste, gli impianti di accumulo stand alone (non, invece, gli accumuli integrati con rinnovabili) e gli agrivoltaici, ma “con moduli con altezza minima da terra di 2,1 metri, tali da garantire la continuità agricola o pastorale o pastorale, purché di dimensione massima di 10 MW”.
“L’illegittimità derivante dall’imposizione di moratorie è stata chiaramente e ripetutamente stigmatizzata dalla Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi nel tempo a fronte di vari interventi imponenti moratorie più o meno espresse da diverse regioni”, ha sottolineato Martorana.
Ha aggiunto, che non ci sono dubbi sul fatto che, se impugnata dal Governo Italiano davanti alla Corte Costituzionale, “la stessa sarà dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione art. 117 Cost, violazione obiettivo della massima diffusione delle fonti rinnovabili derivante dalla normativa europea”.
Tra l’altro, nella moratoria è stata prevista anche l’approvazione di un disegno di legge che dovrebbe portare alla costituzione di un’Agenzia Regionale per l’Energia, tra le cui competenze attribuibili ci sarebbe anche il trasporto e la vendita dell’energia, attività regolamentata e di competenza di ARERA. Questo presuppone un conflitto di potere regolamentare con l’Authority.
È completamente diverso l’approccio della Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia (LRFVG 3/2024) che tratta di fotovoltaico, agrivoltaico a terra e fotovoltaico flottante.
Più precisamente, “detta una normativa disciplinante la presumibile non idoneità di certe aree destinate alla realizzazione”.
Posto in altri termini, se si vogliono realizzare determinati impianti, ci potrebbero essere delle aree presumibilmente idonee. La partner di Legance evidenzia che non solo non si parla di moratoria, ma il legislatore non esclude a priori che un progetto possa comunque considerarsi idoneo in considerazione della:
Se il decreto Aree idonee lo si unisce al DL Agricoltura, guardando alla legge del Friuli, in un certo senso è possibile che l’investitore possa prevedere come la Regione FVG normerà le aree idonee in maniera non completamente diversa da quello che sta già facendo, ovvero seguendo le linee guida del Friuli che già ci sono.
Martorana, inoltre, reputa positivo il fatto che esponga chiaramente che la legge – già è in vigore – non si applica agli iter pendenti.
La Regione che ha destato particolari dubbi è la Lombardia. In pochi giorni ha cambiato drasticamente le cose, come ha evidenziato Martorana.
Dispiace rilevare l’enorme contraddittorietà comportamentale della Regione Lombardia che, dopo aver annullato in autotutela la Delibera 1949/2024 con Delibera 2781/2024 pubblicata sul Bollettino regionale n. 30 del 22 luglio 2024 al fine di adeguarsi al DM Aree idonee e al DL agricoltura, il giorno dopo (23 luglio) ha pubblicato la Delibera 2783/2024. Una Delibera avente ad oggetto la “approvazione di indirizzi in merito all’installazione di impianti agrivoltaici nelle aree agricole” attraverso la quale viene imposta l’obbligatorietà del requisito soggettivo (i.e. l’essere impresa agricola o società a partecipazione mista) quale condizione legittimante la richiesta del titolo autorizzativo per la costruzione ed esercizio degli impianti agrivoltaici, siano essi base o avanzati.
Tutto questo proprio mentre si teneva il convegno di Elettricità Futura nel quale il legale della Regione era tra i relatori.
“In questo modo, se da un lato, la Regione conferma il favor per gli agrivoltaici in senso ampio, specificando altresì le caratteristiche che devono possedere le due diverse sotto-categorie, dall’altro lato, del tutto inaspettatamente e, a mio avviso, illegittimamente impone una pesante limitazione alla categoria di soggetti che possono accedervi” ha evidenziato Martorana.
Si tratta di “una limitazione che non è imposta nemmeno a coloro che intendono accedere ai fondi PNRR, dato che il requisito soggettivo è dimostrabile attraverso l’ATI, rimanendo il titolo autorizzativo appannaggio esclusivo del titolare dell’impianto agrivoltaico quale soggetto naturalmente diverso dall’imprenditore agricolo”, ha concluso la legale.
